公司法修订四：公司设立协议

   旧公司法并无公司设立协议的问题，由于设立公司前一般由公司的发起人经过协商后，往往是先签订公司设立协议，再开始筹办新公司。因此，新公司法在第四十三条中规定“ 有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务”，明确了公司设立协议的公司设立中的地位和作用，主要是用于设立公司。但是，新公司第四十五条也同时规定“设立有限责任公司，应当由股东共同制定公司章程”。公司成立后，公司设立协议与公司章程，若发生冲突，该如何理解与适用？个人认为，若对同一事项前后约定不一致，应当在最后一份协议或章程约定的内容为准，相当于协议的变更。但是，设立协议中约定的内容，而章程并无作出约定，设立协议中约定的内容在章程形成后，仍然有效，可以约束各方当事人。

   旧公司并未对公司设立时的责任或纠纷解决，作出明确规定，产生了诸如较多的公司设立纠纷。新公司法弥补了这一空白。其第四十四条第一款规定， 有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。明确，股东为设立公司产生的责任，由公司承担。比如，公司股东为成立公司，而承租写字楼，其支付租金的义务由公司承担。

   第二款规定，公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。比如，五个朋友各出资100万元，注册成立500万元的有限公司，某股东为注册公司承包了某项目，支付了承包金和履约保证金300万元，还有200万元尚未支付。如果公司顺利注册成功，则每个股东只要在出资100万元内承担责任；但是，若部分未出资到位，且公司未注册成立，则每个股东都要为尚未支付的200万元承担连带责任。

   第三款规定，设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。例如，张三为设立公司而承租厂房，结果拖欠租金，则出租人即可以以张为为被告，也可以以公司为被告，主张权益。

   第四款规定，设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。这里包含着两个层面，一方面，如果公司注册成功，则公司在承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿；另一方面，如果公司注册不成，则无过错的股东向有过错的股东追偿。