[主题词]林业、包产包销、法律问题

长期以来，木材生产和销售大多采用“自产自销”的方式来经营。进入上个世纪90年代以来，自产自销的经营模式越来越不适应时代的发展，一些国有和集体林权单位纷纷采取包产包销的方式对木材进行生产和销售。2003年集体林权制度改革以后，自然人也逐渐成为林权权利人，他们也通过包产包销的方式进行经营。木材包产包销的经营模式得到逐步推广。但是，从现有的木材包产包销制度实施情况来看，也产生了不少的问题，下面进行初步的分析探讨。

一、关于木材包产包销的概念、特征和性质。

（一）木材包产包销的概念。包产包销，通俗的说就是承包生产和承包销售，也有的称为承包生产销售，也有的称为定产定销。包产包销，是指在依法取得林木采伐许可证后，将伐区木材生产权和销售权向社会公开招标转让，依法进行木材生产销售的方式①。也有人认为，包产包销是指林权单位取得林木采伐许可证后,将皆伐伐区划定明确界线,将站立木向社会公开招标销售,高者中标,由中标人自行组织生产和销售②。后者的概念与前者相类似。

（二）木材包产包销的特征。木材包产包销具有以下五个特征：其一、从交易的时间来看，木材包产包销产生在皆伐之前；其二、从交易的标的物范围来分析，木材系在皆伐伐区内；其三、从交易的标的物来看，为木材的生产权和销售权，而非林木的所有权。因此，木材包产包销有别于活立木转让合同或森林资源转让合同；其四、木材的包产包销不涉及林地的所有权和使用权。因此，木材包产包销也有别于林地承包合同；其五，“包”或“承包”是木材包产包销的根本特征，承包要自负盈亏。

（三）木材包产包销的性质。基于木材包产包销订立的合同属于无名合同，其性质是发包方转让给承包方的标的物系木材的生产权和销售权，承包方支付木材款是取得木材生产权和销售权的对价。其主要理由：首先，它不属于木材生产承包合同。木材生产承包合同属于承揽合同，但有时也体现为劳务合同；其次，它不是简单的木材销售合同。木材销售合同属于买卖合同，而买卖合同属于合同法上的有名合同。根据《合同法》第一百三十条规定及《物权法》第九条规定，如果是林木的所有权和使用权转让的话，必须办理林权变更登记手续，才是交易的最终目的。而木材包产包销的目的只是实现经济效益，或者取得对价的木材，无须办理林权变更登记；最后，木材包产包销合同是无名合同，主要由承揽合同和买卖合同两部分构成，在权利义务方面主要是根据合同的约定，对合同中未约定的部分适用合同法的总则规定。当然，它也和其它有偿合同一样，同样可以参照买卖合同的有关规定。比如在所有权的转移方面，买卖合同中规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。而木材包产包销也一样，山场林木在拨交之前由发包人承担保管职责，拨交之后由承包人承担保管义务及风险责任。

二、关于包产的问题，即木材生产承包问题。

（一）拨交问题。拨交环节是木材包产包销的重要环节。拨交的基本要求是现场拨交，由发包方和承包方对采伐许可证项下采伐区的座落、四至范围、面积、采伐树种、数量等情况进行拨交。当然，伐区拨交时，发包方还应当在现场对承包方进行高压线路、公路、铁路边、悬崖峭壁等特殊作业环境安全技术和护林防火交底。承包方在办理拨交手续时需对伐区位置、周界进一步确认，在取得伐区拨交手续后方可组织人员进行木材生产。

在拨交中，山场林木的所有权从何时转移给承包方的问题，具有争议。有人认为，山场林木的所有权是从木材装车检量（通常称检尺）之时开始转移。因为，木材检量后才能运输销售，承包方才拥有自己对木材的处分权。也有人认为，山场林木的所有权从拨交开始转移给承包方。笔者持后一种观点，主要理由是：其一、山场拨交后，发包方的护林员退出管护，而承包方派员进行管护，管护责任发生转移；其二、木材检量后取得《木材检验码单》和《木材运输证》方可合法地将山场林木运离山场，这只是林政管理的一种手段，而不是平等民事主体在界定所有权是否转移的标志；其三、如果以检量时间作为转移林木所有权的分界点的话，与木材包产包销的目的相违背。综上，笔者认为，山场林木的拨交时间点，就风险转移的分界线，山场林木毁损、灭失的风险，在拨交之前由发包方承担，拨交之后由承包方承担。这点与买卖合同并无本质区别。

（二）凭证采伐问题。要严格按照木材采伐许可证的规定进行木材生产，注意做到限时、限量、限界、限树种。限时，要求承包方要在采伐许可证有效期限内完成林木采伐；限量，要求承包方要在采伐面积和采伐数量上不得超过木材采伐许可证设计的数量；限界，就是要求在发包方拔交的四至范围内进行生产，不得越界采伐；限树种，在木材生产中要限定采伐采伐许可证中设计的树种，伐区内的特殊树种不得采伐，如珍贵树种（楠木、樟树）或珍稀树种、木荷等防火林带、行道树、墓头树等不得采伐。当然，这里需要注意的是，根据《森林采伐作业规程》（LY/T 1646-2005）规定，修建林区道路、集材道、楞场和生活点等生产准备作业活动需要采伐林木的，应单独设计，单独办理林木采伐许可证。

    在实践中，伐区内的墓树保留问题存在争议。在应否保留上，根据林权证及采伐证的记载，墓树的所有权也属于林权单位即发包方，但实际生产中一律不予保留的话，则引起当地村民的公愤；在保留范围上，墓树的范围也存在争议。在墓树保留问题，笔者认为，主要是根据当地当时的风俗习惯，在尊重善良习俗的情况下予以处理。

（三）伐区内木材生产与当地村民或村委会的纠纷问题。在木材包产包销中经常会与伐区内当地村民之间因木材生产而发生纠纷。比如，根据当地农村习俗，除了前文所说的墓树必须保留的，而承包方未予以保留予以砍伐的，当地村民要求木材生产企业予以赔偿；承包方因木材生产需要开设集材道，造成损毁当地村民的农田、果园、菜地、渔场、水渠等生产设施的，当地村民提出高价赔偿或补偿的无理要求；在木材运输过程中需要利用村委会修建的水泥路或柏油路，当地村委会提出要适当补助养路费等名目的补偿或赔偿等等。以上种种情形，如不认真积极解决，当地村民有可能采取过激行为，对公路予以损毁或堵截，制止承包方运输木材，达到补偿或赔偿的目的，而不通过法院进行诉讼来解决纠纷。律师在处理这类纠纷或办理这类案件时，一定要有大局意识和维稳意识，统筹兼顾社会效果和法律效果，才能使当事人的利益实现最大化。

（四）伐区作业质量及迹地移交问题。伐区作业质量的好坏直接影响到伐区迹地更新的速度、成本及效益。因此，发包方在拨交山场时，一般会对承包方的伐区作业质量作出明确要求。比如，伐根高度不超过多少长，多大的木材要全部运出利用，风倒木及该集未集的采伐木运出迹地③，每公顷剩余物（包括遗弃木）不得超过多少，按规定完成林木采伐、木材出山及伐区清理，交付迹地更新。在实践中，往往无法完全按照森林采伐作业规程进行作业，作业质量难以达到规程要求；迹地移交也会逾期，如果严重的还会影响到来年的林木种植。因此，发包方往往在木材包产包销合同中对伐区作业质量及迹地移交方面的违约作出明确约定，约定违约金的计算方法，用以约束承包方。

（五）木材安全生产问题。木材生产是一种高风险的工作，伐木、集材、装车、运输均会发生安全生产事故。比如，油锯手伐倒树木时将其他作业工人压伤，采伐工人在木材集材时不慎将同伴或第三人砸伤，木材装车也有可能发生安全事故，驾驶员在运输木材过程中由于交通事故造成自身损害或致第三人损害。

在木材包产包销合同中，一般约定发包方具有监督承包方安全生产的义务，承包方需对安全生产事故承担一切法律责任。这里有一个问题是，作为发包方应当负多大的监督管理义务，要注意掌握一个适当的度，如果管理过多过细，则会担心揽上安全生产责任，引火上身；如果管理过少过粗，则会担心发生安全事故后，受害人会以木材包产包销的发包方未尽职责，要求发包方承担民事责任。笔者认为，把握安全生产管理这个度，要注意到：其一、《安全生产法》第41条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、承租合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理。该条说明了发包单位可以合同的形式将木材生产的风险转嫁给承包方；其二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任；第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；其三，《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从以上三部法律及司法解释，就木材包产包销的安全生产问题，主要是掌握从三个方面来判定发包人是否应当承担民事责任，即承包人是否具有安全生产条件，是否具有木材生产的资质，发包人是否具有过错。

三、关于包销的问题，即承包销售问题。

在木材的承包销售环节，主要的问题在于木材生产销售过程中，承包方怀疑其承包的伐区面积或出材量不足，停止生产销售，要求单方解除合同；或者是在木材生产销售结束后，承包方的实际出材量少于设计的审批出材量，要求退还多支付的木材款。对于这类问题，有人认为，发包方进行招投标所转让的为涉案山场活立木的生产权和销售权，承包方向发包方所支付的木材款即为其获得山场活立木的生产权和销售权的对价。而采伐许可证中出材量为审批出材量，非实际出材量。且在林木招投标过程中，要求承包人对山场进行现场勘查，根据自己的能力认真估算价值，盈亏自负。承包人要求返还木材款，缺乏合同依据。也有人认为，若山场林木的设计出材量与实际出材量存在较大误差，说明发包方用于招投标的标的物存在瑕疵，影响了承包方的预期收益，继续履行原合同显失公平，对合同的内容可酌情予以变更。笔者认为，木材包产包销一般是经过公开招投标进行，伐区内的出材量也是依据相关标准通过法定程序设计而得，承包人通过现场勘查对标的物进行估价，参加投标而中标取得木材的生产权和销售权。根据民法的诚实信用原则，一般情况下承包方无权要求返还或退还木材款。显失公平在客观上要求当事人之间的利益不平衡，在主观上要求一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同，在考察是否构成显失公平制度时必须把主观要件和客观要件结合起来考虑。同时要区别显失公平还是正常的商业风险。

四、包产和包销的关系问题。

在木材包产包销中，包产即木材承包生产是前提，包销即木材承包销售是目的。在实践中，有的发包方与承包方签订两份合同，即木材生产承包合同和木材销售承包合同。如果一旦发生纠纷，则会产生木材生产承包合同违约，导致木材销售承包合同违约，难以追究销售承包方的违约责任。因此，发包方尽量避免与承包方分别签订木材生产合同和木材销售合同，以致发生事故后难以追究承包方的违约责任。

综上，木材包产包销制度适应了市场经济的发展，具有较强的生命力。虽然在实践中会产生不少的法律问题，但我们要正视这些问题，而不是回避这些问题，努力研究在新形式下产生各种木材包产包销法律问题，促进木材包产包销制度的持续发展。

注释和参考文献：

①     参见《三明市国有林场木材包产包销管理规定（试行）》第一条；

②陈富中：《如何强化木材“包产包销”过程中林政管理工作的探讨》，《中外企业家》 2009年12期。

②     森林采伐作业规程LY/T 1646-20059.9  伐后作业9.9.1 采伐迹地清理。

本文参加2010年三明律师论坛